为解决全省法院审理建设工程项目施工合同纠纷案件中的疑难问题，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》等有关规定法律规定，湖南省高级人民法院制定印发了《湖南省高级人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的解答》。

  （一）建设工程项目施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程监理合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，建设工程分包合同纠纷及建设工程劳务分包合同纠纷；

  发包人与承包人在建设工程项目施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。

  实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程项目施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。

  当事人以建设工程未经招投标程序主张签订的建设工程项目施工合同无效的，除符合《中华人民共和国招标投标法》第三条规定及国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程建设项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）、2018年 6月 6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改发规规〔2018〕843号）的相关规定必须招标的项目外，不予支持。

  招投标过程中承包人与发包人签订中标通知书，承包人或发包人拒绝与对方签订正式建设工程项目施工合同文本的，此时应视为双方之间建设工程项目施工合同本约合同成立。

  五、发包人未取得建设工程规划许可证及建设工程项目施工许可证时如何认定合同效力？

  存在多次诉讼，发包人在本次起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的，可以认定建设工程项目施工合同有效。

  发包人与承包人之间的建设工程项目施工合同无效，不必然导致分包合同无效。若承包人将部分工程分包给有资质的施工方，则分包合同有效，除非案涉工程本身存在违法性，如未取得建设工程规划许可证、建设工程用地规划许可证、案涉工程被认定为违反法律建筑等情形。

  中标合同与其他合同均无效的，以实际履行的合同作为结算依据。无法区分实际履行的合同的，以后签订的合同作为结算依据。

  招标人与中标人另行签订的建设工程项目施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，应以中标合同作为结算依据。但因客观情况出现了招投标时难以预见的变化而另订施工合同的除外。

  当事人就建设工程价款自行达成结算协议后，又以建设工程项目施工合同无效为由，否定结算协议确定的工程价款的，不予支持。

  建设工程项目施工合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人可以参照合同关于工程价款的约定请求对承包人进行折价补偿。

  十、建设工程项目施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，当事人无法举证证明实际损失的情况下，可否参照合同的约定计算损失？

  建设工程项目施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，当事人无法举证证明实际损失的情况下，可参照合同关于质量、工期、进度款支付等索赔条款的约定计算损失。

  建设工程项目施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院能够准确的通过合同系借用资质或转包、违法分包等不一样，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。

  十二、合同均无效情形中总包合同与转包、违法分包合同关于工程款的差额应如何处理。

  建设工程项目施工合同均无效情形中，承包合同高于转包、违法分包合同的工程款差额的性质属非法利益，转包、违法分包人与实际施工人按转包、违法分包合同结算后又以承包合同向发包人主张支付工程款，发包人对超出部分的工程款提出不予支付抗辩的，人民法院应综合合同履行情况、施工工程内容及行业惯例等情形予以调整，一般不宜超过差额部分工程款的8%（包含税金、管理费在内）。但发包人明知且认可的，该抗辩不能成立。

  十三、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定怎么样处理？审计部门明确说无法审计或拖延审计如何处理？

  当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按约定处理。当事人有证据证明审计结论不真实、客观，法院可以准许当事人补充鉴定、重新鉴定或者补充质证等方法对争议事实做出认定。

  行政审计或财政评审部门明确说没有办法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人就工程价款结算无法达成一致申请司法审计鉴定的，应予准许。

  建设工程项目施工合同履行过程中，当事人出具借条预支工程进度款，发包人或承包人在结算工程价款过程中主张抵扣借款本金及利息的，应当一并处理。

  工程款结算中，发包人与承包人约定以承包人建设的房屋抵冲工程价款的，在案件结算中应一并予以处理。除非承包人能够证明存在发包人拒绝履行以房抵债义务或其他履行障碍情形。

  发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，人民法院不予支持。当事人另有明确约定的除外。

  承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人以要求承包人开具发票为由提起反诉的，人民法院可以一并审理。

  建设工程项目施工合同无效，因欠付工程款产生的损失一般应认定为资金占用损失，资金占用费应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算依据，但当事人能够证明其资金占用损失高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的，能结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素予以适当调整。

  十八、发包人认为建设工程整体的结构质量不合格，要求司法鉴别判定的，应达到何种证明程度？

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条明确了针对建筑地基基础工程和整体的结构质量承包人应承担更重的瑕疵担保责任，故在诉讼中，承包人向发包人主张工程款，发包人以地基基础或整体的结构存在严重质量上的问题抗辩不支付工程款，并要求进行质量鉴别判定的，发包人应提供初步证据予以证明。

  十九、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十七条装饰装修工程承包人主张优先权应具备的折价或者拍卖条件？

  装饰装修的承包人就建设工程价款主张优先受偿权应具备折价或者拍卖条件，应理解为装饰装修的承包人就建设工程价款主张优先受偿权的同时应举证证明案涉装饰装修工程可单独评估且与其他工程一并拍卖。

  建设工程价款优先受偿权所设立的立法本意系解决拖欠工程款问题，以推动承包人价款债权的实现，具有从属性，不具有人身属性，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

  承包人有证据证明以发函、与发包人协议折价或申请参与对建设工程变价分配等方式行使建设工程价款优先受偿权的，应予认可。

  以调解方式确认建设工程价款优先受偿权的，符合法律规定的，法院可以确认，但为避免虚假诉讼、损害案外人利益等情况，法院应进行实体审查，重点审查建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是不是满足法律规定，尤其要审查是不是真的存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等情形。未经实体审查或者经审查不符合建设工程价款优先受偿权行使条件的，不予出具调解书。

  借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

  （一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

  （二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

  实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。

  发包人将建设工程承包给符合资质的承包人，发包人不承担相应的责任，但对合法承包人的转包、违法分包、挂靠行为予以明确认可的，应承担相应的责任。

  发包人在对外垫付赔偿款后，有权向无资质的承包人、实际用工人或将工程转包、违法分包、挂靠的合法承包人进行追偿。

  将工程转包、违法分包、挂靠的合法承包人对工伤赔偿应承担责任，且有权向实际用工人进行追偿。

  二十六、合法分包的情况下，完成建设工程项目施工分包合同项下内容的分包人可否直接起诉发包人？

  合法分包的情况下，实际完成建设工程项目施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。

  建设工程项目施工合同约定发包人对承包人的违约行为处以罚款的，应定性为违约金条款，当事人申请调整的，根据民法典第五百八十五条规定予以处理。

  二十八、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》出台后措辞方面有何必须要格外注意的问题？

  二十九、本解答仅供湖南省内各级法院审理建设工程项目施工合同纠纷案件作为参考，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用理由时可根据本解答的相关意见进行说理，但不能作为裁判依据进行援引。

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